¿Cuándo se deben Registrar los NFTs con el gobierno?

El volumen de ventas de NFT aumentó a $24.9 mil millones en 2021, en comparación con solo $94.9 millones en 2020. Según comentarios recientes del secretario del Securities and Exchange Commission (SEC), esta agencia está lista para iniciar acciones de cumplimiento (“enforcement actions”) contra emisores de tokens no fungibles (NFT). En la medida en que la ley de valores continúa adaptándose a la tecnología en evolución, es probable que algunos NFT se consideren valores (“securities”) y, por lo tanto, deberán cumplir con las leyes federales y estatales.

¿Todos los NFT son valores?

No todos los NFT son valores. Es poco probable que los tokens conectados a piezas de arte únicas, coleccionables u otros que sirven como certificados de autenticidad de blockchain se conviertan en valores.

Los certificados digitales, aunque utilizan tecnología blockchain y están tokenizados, no son “valores” simplemente porque tienen un valor de mercado y pueden revenderse. La tokenización no cambia el propósito y la función de estos: siguen siendo certificados, con la ventaja de blockchain para facilitar la transferencia y el seguimiento. En estos casos, los NFT son activos independientes cuyo valor se determina en el momento de la venta. Se aprecian en valor por sí mismos, y no hay expectativa de que se generen ganancias a partir de los esfuerzos de terceros.

La apreciación del precio resultante únicamente de las fuerzas externas del mercado, como la inflación y el gusto del consumidor, que afecta la oferta y la demanda del activo no se considera "beneficio". Por lo tanto, un NFT no debe considerarse un valor simplemente porque puede aumentar de valor.

En el caso del arte digital, la obra NFT “The First 5,000 Days” del artista Beeple se vendió por $69.3 millones de dólares, convirtiéndose en el NFT más taquillero de la historia. Aunque digital, es una obra de arte, como cualquier otra. Y al igual que el arte físico, algunos ven la colección de arte como una inversión. Sin embargo, una pintura física no es un valor, entonces, ¿por qué un arte digital se consideraría un valor?

En el caso de los NFTs, si se ofrecen al público con una promesa de rendimiento y liquidez, así como servicios continuos por parte de la parte emisora, eso puede constituir un contrato de inversión y, por lo tanto, convertirse en un valor.

¿Cuándo es que los NFTs se considerarían valores?

Si los NFT se venden al público en general con la promesa de ganancias o liquidez, comienzan a parecerse a una inversión especulativa en lugar de un coleccionable digital. Si el emisor del activo influye en un mercado secundario o proporciona servicios para aumentar el valor de los NFT, también puede considerarse un valor. Los emisores de NFT deben evitar comercializar sus activos como inversiones que pueden recompensar a los compradores con apreciación, ganancias o dividendos. Los emisores también deben evitar comercializar las ventas de NFT como recaudación de fondos para construir más entidades o plataformas, con promesas de ventas futuras.

Los emisores también deben tener en cuenta cómo prometen regalías sobre los activos. Un ejemplo de esto es cuando se integra una función en el contrato inteligente que transfiere automáticamente al emisor original de NFT un porcentaje del precio de venta cada vez que se vende el NFT. El emisor original de NFT puede decidir vender dichos derechos a regalías futuras. En este caso, una NFT que garantice un porcentaje de las ventas de un conjunto de activos puede considerarse un valor de renta fija.

Un factor clave en el análisis de NFT, es el conocido “Howey Test”, para determinar si los compradores tienen una expectativa razonable de ganancias o retornos generados por los esfuerzos de otros. Un comprador puede esperar un rendimiento al participar en dividendos u otros métodos de apreciación del activo, como vender con una ganancia en un mercado secundario. 

¿Qué sucede si un NFT se considera un valor?

Los NFT ofrecidos y vendidos como valores están sujetos a leyes y reglamentos de valores, como el requisito de registrarse en la SEC.

Los NFT mal clasificados, se encuentran en violación de las disposiciones antifraude de las leyes de valores y enfrentan sanciones civiles y penales

Los NFT mal clasificados pueden causar una caracterización incorrecta del activo para efectos contributivos, lo que puede resultar en una declaración incorrecta de cualquier ingreso, pérdida o ganancia.

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